저작물의 저작자는 원칙적으로 저작물을 창작한 자이나, 예외적으로 업무상저작물로서 법에서 정한 요건을 갖춘 때에는 법인이나 단체 그 밖의 사용자(이하, 법인 등)가 저작자가 된다. 저작물이 업무상저작물로 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건들을 모두 갖추어야 한다.

 

첫째, 법인 등이 저작물의 작성을 기획하였어야 한다. 이러한 법인 등의 기획이 있어야 한다는 요건은 엄격하게 해석하고 있지는 않은데, 일반적으로 사용자가 저작물의 작성에 대해 기획하고 그 직원 등에게 지시하는 등의 방법으로 저작물을 작성하게 하였다면 족하고, 반드시 사용자가 개별적이고 구체적인 저작물의 작성에 대해 적극적이고 능동적으로 기획했을 것을 요구하지는 않는다고 보고 있다.

 

둘째, 법인 등의 업무에 종사하는 사람에 의하여 작성되었어야 한다. 규정에 단순히 ‘업무에 종사하는 자’라고만 되어 있으므로 반드시 고용관계에 한정하여 해석할 것은 아니고 실질적인 지휘·감독관계가 있는지에 따라 판단해야 할 것이나, 이러한 사용관계를 넓게 해석하는 경우에도 일반적인 위탁·도급계약은 이에 해당하지 않는 것으로 보고 있다.

 

셋째, 업무상 작성하는 저작물이어야 한다. 직원이 작성하였다 할지라도 그것이 그 사람에게 주어진 업무범위가 아닌 때에는 업무상저작물로 성립한다 할 수 없을 것이다.

 

넷째, 법인 등의 명의로 공표되는 것이어야 한다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표될 것을 요하지 아니한다. 또한 작성자의 명의가 법인의 명의와 함께 기재되어 있더라도 이것이 단순한 업무 분담을 밝히는 차원에서 기재된 것이라면 여전히 업무상저작물이 성립되는 것으로 해석해야 한다.

 

마지막으로, 계약 또는 근무규칙에 다른 정함이 없어야 한다. 법인 등과 직원 사이에 실제 작성자를 저작자로 하는 특약이 있다면 이에 따라 작성자에게 저작권이 귀속될 것이다.

 

일단 이와 같은 다섯 가지 요건을 모두 갖추어 업무상저작물로 성립하게 되면, 법인 등이 저작자가 되고 저작재산권 및 저작인격권은 원시적으로 법인 등에 귀속된다. 따라서 법인 등과의 사이에 실제 작성자를 저작자로 하는 특약이 없음에도 퇴사 이후 이직하면서 경력 기술서에 자신이 저작권자라고 기재하거나, 포트폴리오 전부를 외부에 공개하는 방법 등으로 계속 이용하는 것은 법인 등의 저작권을 침해할 수 있으므로, 업무상저작물을 이용하려는 목적과 이용의 범위 등을 그 업무상저작물의 저작권자인 법인 등에게 밝힌 뒤 이용허락을 받아 이용하는 것이 바람직하다.

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결. ‘법인 등의 기획’이라 함은 명시적은 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이기는 하지만, 묵시적인 기획이 있었다고 하기 위하여 위 법 규정이 실제로 프로그램을 창작한 자를 프로그램저작자로 하는 구 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제2호의 예외규정인 만큼 법인 등의 의사가 명시적으로 현출된 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 의사를 추단할만한 사정이 있는 경우에 한정된다. 피고인 개발자가 원고회사의 일반근로자와는 다르게 근무하였고, 개인적으로 친분이 있는 교수와 개발을 상의하였고 개발자가 법 규정을 잘 알고 있는데도 원고회사가 다른 회사에 계약서 초안을 보낸 사실 등을 종합하여 피고인 개발자가 프로그램 개발을 지시받지 아니한 채 개인적으로 창작하였다고 추인할 수 있을 뿐 법인의 묵시적 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.